El “derecho a la desconexión” como medida preventiva frente a los nuevos riesgos psicosociales derivados del cambio tecnológico

La inadecuada gestión de las tecnologías de la información y comunicación (TIC’s) en el entorno empresarial, esta difuminando la frontera entre el tiempo profesional y el personal o privado. El aumento de la carga de trabajo y la interrupción del tiempo de descanso, debilitan la salud mental de muchos trabajadores.
La utilización de dispositivos electrónicos para el desempeño del trabajo conlleva la exposición de los trabajadores a un exceso de información o “infobesidad”, así como la toma de decisiones demasiado rápidas, sin oportunidad de pensar en ellas, pudiendo verse afectados por tecnoestrés laboral, sobrecarga o fatiga mental, dada la imposibilidad de procesar tal cantidad de información, unido a la falta de tiempo para profundizar en la misma. Incluso pudiendo desarrollar adicciones al uso de estas nuevas tecnologías.

Además, la crisis del coronavirus ha agravado esta situación. El nivel de estrés generado por la pandemia, o el aislamiento de los teletrabajadores también puede generar problemas entre los mismos, ya que no se facilita la transmisión del conocimiento, pueden sentirse discriminados en el acceso a ascensos o formación, pueden sentir una falta de reconocimiento por parte de sus superiores, etc.

Dada el intenso debate sobre la desconexión digital, hoy recuperamos el artículo “El “derecho a la desconexión” como medida preventiva frente a los nuevos riesgos psicosociales derivados del cambio tecnológico” de José Antonio FERNÁNDEZ AVILÉS, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Director Científico del Observatorio de Riesgos Psicosociales UGT-CEC. Podéis encontrarlo en nuestro Boletín Informativo nº 28

SUMARIO
1. Dos conceptos a diferenciar: conectividad vs. disponibilidad (la conectividad permanente puede tener consecuencias nocivas). 2. Medidas para combatir el “hiper-presentismo” tecnológico (las formas de “desconexión”): la negociación colectiva es una herramienta adecuada. 3. La construcción del “derecho a la desconexión” (o de cómo no caer en la “trampa” de construir un derecho sobre una hipotética -e inviable jurídicamente- obligación de conexión permanente). 4. Hacia una nueva cultura de la gestión del tiempo de trabajo con uso intensivo de NTIC.

1. El uso intensivo de las Nuevas Tecnologías de la Información y de la Comunicación (NTIC) está planteando nuevos retos de salud laboral. La reformulación de los marcos normativos preventivos pasa el propio conocimiento en profundidad de los problemas psicosociales de salud laboral que puede llevar aparejado el uso de las NTIC. Proceder a una identificación precisa y completa de todos los factores de riesgo psicosocial en este tipo de trabajos no es tarea sencilla, dada la heterogeneidad de modelos organizativos y puestos de trabajo que se caracterizan por un uso intensivo de las NTIC, pero sí que son identificables los más frecuentes, así como se puede destacar que, la inmensa mayoría de ellos son evaluables a través de herramientas de acreditada solvencia científica .
Una cuestión central es la autonomía decisional, en términos de duración del tiempo de trabajo y de organización del mismo. Una realidad –ampliamente extendida en los trabajos con uso intensivo de las NTI – que se refiere a la gestión y control del tiempo de trabajo frente a las posibilidades crecientes de lo que podríamos denominar la “hiperconectividad”. La entrega de dispositivos electrónicos y de comunicación, de tener un valor “simbólico” de status profesional en la empresa, han pasado –en unas décadas– a constituir una herramienta imprescindible para el desarrollo de su actividad profesional. El hecho es que permiten una conectividad permanente y ello ha posibilitado la confusión entre dos términos, que son bien diferenciables en el plano conceptual, pero que no siempre se delimitan con claridad en la realidad de las relaciones de producción: conectividad vs. disponibilidad.
Conectividad y disponibilidad no son términos sinónimos, aunque la praxis de muchas organizaciones productivas induzca a confundirlos, posibilitando así la prolongación de la jornada laboral y la intensificación del trabajo más allá de lo admisible. Esta difuminación de límites genera interferencias no deseables y desequilibrios entre la vida personal y laboral que afectan tanto a la salud como a las relaciones sociales y familiares de los trabajadores .
La conectividad constante (atender el teléfono o la mensajería, revisar el correo electrónico o acceder a redes sociales de la empresa, etc.) dificulta la desconexión mental y la propia recuperación física y psíquica del trabajador, pues favorece las prolongaciones de la jornada laboral, tanto por la realización del trabajo en horarios inadecuados (nocturnos, en tiempo de descanso semanal, etc.), como por la realización de tareas en periodos de espera o tiempos muertos entre viajes. Por otra parte, para evitar el asincronismo temporal, puede conllevar a adelantos o retrasos de jornada para interactuar con otros trabajadores o clientes ubicados en áreas geográficas con diferentes franjas horarias.
En el caso español, las estadísticas indican que el balance entre la vida personal y laboral dista mucho de ser satisfactorio, solamente por citar unos datos señalaremos: que el 41% de los españoles se declara insatisfecho en materia de conciliación de la vida personal y laboral ; que uno de cada tres trabajadores no consigue desconectar durante sus vacaciones, incidiendo más en la población joven, que es precisamente la más familiarizada con el uso de las nuevas tecnologías ; o que, más ampliamente, es muy inquietante el dato de que al 27% de los españoles le cuesta desconectar de la tecnología .
La flexibilidad horaria –cuando no la falta de horario, característica de trabajos con uso de NTIC– también puede ser perjudicial para la salud. La “autogestión” del tiempo es un tema delicado y central, pues también encierra la trampa de la libertad para “auto-explotarse” (el que se auto-explota pensando que es libre) y el conocido como workaholism . Dado que las nuevas tecnologías permiten la “re-conexión permanente” con el trabajo, la conectividad puede favorecer la flexibilidad laboral – pero también obstaculizar- la conciliación de la vida laboral y familiar, las relaciones sociales del trabajador y ser un riesgo para su salud laboral. Las tecnoadicciones son también un fenómeno creciente relativo a la salud psicosocial y en muchos casos vienen potenciadas por la inexistencia de límites a la conexión con el trabajo.
La conectividad no debe ser sinónimo de “disponibilidad permanente”, porque ello conllevaría la supresión del límite entre la vida privada y la profesional (cuyo extremo se conoce como blurring), que es un fenómeno que se está generalizando y acrecentando por motivos como tener smartphone de empresa, portátil, etc., y estar constantemente conectados a jefes, clientes y compañeros. La sobrecarga de rol laboral y la alerta y presión psicológica en este tiempo incrementa los niveles de estrés y puede afectar al propio rendimiento del trabajador y a su salud, lo que abre un nuevo terreno de necesaria intervención para la prevención de riesgos laborales.

2. Frente al “hiperpresentismo” digital que habilitan las NTIC, han de abrirse posibilidades de implementación medidas de “desconexión” que permita gestionar adecuadamente el uso de las NTIC en la jornada laboral, garantizándose la desconexión digital y evitando su uso inadecuado durante los descansos y pausas, fuera de la jornada laboral, etc.
En algunas empresas se implementan medidas de desconexión automática forzada, como por ejemplo, períodos de “siesta digital” o “toque de queda digital” para favorecer la desconexión y el descanso, bloqueando la opción de recibir correos electrónicos o el acceso remoto al servidor de la empresa, o bien la posibilidad de utilizar el correo o smartphone durante una franja horaria determinada una vez terminada la jornada laboral. Luego es claro que se trata de factores de riesgo controlables, las empresas caracterizadas por el uso intensivo de NTIC deberían desarrollar este tipo de políticas, tanto preventivas y de organización del tiempo de trabajo como de responsabilidad social.
Este conjunto de medidas contribuirían a disminuir el número de trabajadores potencialmente expuestos a estrés a causa de la disponibilidad permanente que permiten las NTIC y mejoraría la calidad reparadora de los descansos del trabajador, previniendo la adicción al trabajo y otros tipos de patologías asociadas al uso abusivo de tales tecnologías. Ello puede mejorar los resultados en términos de productividad y calidad del trabajo realizado.
Para aprovechar uno de los potenciales positivos de las NTIC, como es favorecer la flexibilidad horaria y la conciliación de la vida laboral y personal, la acción preventiva se debería acompañar de la impartición de formación a los trabajadores sobre la adecuada gestión del tiempo de trabajo y priorización de tareas, así como sensibilizándolos en cuestiones como la desconexión digital, la actualización y desarrollo de habilidades con las NTIC. Es decir, pertrechar al trabajador de las herramientas necesarias para minimizar el impacto de tales tecnologías sobre su salud laboral.
Ante la “aparente” anomia legislativa (dado que hay un marco general de ordenación del tiempo de trabajo en todo momento aplicable) , por ahora, en España deberá ser la negociación colectiva la llamada a intervenir para armonizar el uso de dispositivos electrónicos en el trabajo con la tutela del descanso de los trabajadores y la conciliación de la vida personal y laboral . Las medidas anteriormente señaladas o la previsión de los micro-descansos para ciertos trabajos que presentan elevados niveles de atención y de estrés deberían ser incorporadas a nuestra negociación colectiva.

3. De lo expuesto ha surgido también la necesidad de construir jurídicamente un nuevo “derecho a la desconexión”, como exigencia de tutela de la integridad psicosocial del trabajador y como garantía de su derecho a conciliar el trabajo con su vida personal y familiar. Se trataría de un derecho a integrar –o mejor derivar- del contenido esencial de otros ya conocidos como el derecho fundamental al respeto de la vida privada, así como el derecho laboral específico al descanso efectivo (vinculado muy directamente con la tutela de salud laboral), que libera para el trabajador un espacio de autodeterminación, como es el tiempo de no trabajo o el tiempo de vida privada . A tal efecto, conviene recordar que el derecho al descanso efectivo queda recogido en el art. 31.2 de la CDFUE, como principio general del Derecho de la Unión (y como principio constitucional en nuestro art. 40.2 CE). Es también conocida nuestra doctrina constitucional según la cual toda concepción –y habría que entender también conducta y/o práctica que considere el tiempo libre del trabajador como tiempo vinculado al interés productivo del empleador, es inconstitucional, porque reduce a simple factor de producción a la persona del trabajador [STC 192/2003, de 27 de octubre, referida al descanso vacacional]. Por lo tanto, el “derecho a la desconexión” sería un derecho instrumental o accesorio de otros derechos de mayor rango, con las propias políticas de conciliación de la vida laboral y familiar (y del conjunto de instrumentos normativos para su consecución).
En el ámbito europeo, el debate sobre este derecho de nuevo cuño está ya en curso y ya hay experiencias convencionales y legislativas comparadas, así como buenas prácticas empresariales que pueden alumbrarnos el camino . La CES ya ha propuesto que temas como el derecho a conectarse, el derecho a desconectarse y la cuestión de la protección de datos de los trabajadores deben de “abordarse conjuntamente a nivel europeo para evitar enfoques diferentes y diferentes formas de reglamentación como ya han comenzado a desarrollarse en algunos Estados miembros” .
En todo caso, el debate sobre la desconexión digital no puede, a su vez, desconectarse del escrupuloso respeto de los tiempos de descanso del trabajador y de la lucha contra los excesos y las prolongaciones indebidas de la jornada laboral establecida . El mismo debate sobre el “derecho a la desconexión” encierra la falacia de pensar que, sin un reconocimiento normativo expreso, tal derecho –en estos tipos de trabajo con uso intensivo de NTIC– no existiera o no pudiera derivarse de la aplicación de la normativa jurídica general sobre la ordenación del tiempo de trabajo (esto es, de los tradicionales límites de la jornada de trabajo) . No podemos caer en la trampa de pensar que –sin su consagración expresa– exista –o siquiera sea admisible jurídicamente– una hipotética “obligación permanente de conexión”. Aún en ausencia de una norma expresa de reconocimiento de este derecho, al trabajador siempre tendría una capacidad –en virtud de los derechos fundamentales en juego- de autodeterminarse cuando el ejercicio del poder de dirección se ha extralimitado, como sucede cuando se ejerce fuera de la jornada laboral. Ahora bien, el problema está en determinar en qué casos sería una facultad “directa” o simplemente de revisión en vía judicial del requerimiento empresarial (que ya sería una tutela ex post cuando se constate la vulneración de los derechos fundamentales en juego).
Un modelo razonable de intervención legislativa vendría constituido por el reconocimiento del denominado “derecho a la desconexión”, que podría perfectamente integrarse dentro de la regulación general de la ordenación del tiempo de trabajo. Simplemente añadiendo una previsión-recordatorio (es conocida la dimensión “pedagógica” de algunas normas jurídicas) a las reglas estatutarias de ordenación general del tiempo de trabajo, donde se contemple la obligatoriedad de respetar tales reglas también en los casos en que la prestación de servicios se realice mediante el uso de nuevos dispositivos tecnológicos. Este reconocimiento desplegaría una eficacia preventiva frente a la violación de los derechos a la vida privada y al descanso que están en juego para el trabajador y de garantía del deber empresarial de no atentar contra dichos derechos. Lo que no obsta, en el marco de la buena fe en que se desarrolla la relación contractual laboral, que pudieran excepcionalmente requerirse la prestación del trabajador fuera de su horario de trabajo (esto es, precisamente, lo que permiten las horas extraordinarias).
De todos modos, la efectividad del derecho a la desconexión dependerá de la manera en la que se articule legislativamente –y se configure en relación a la autonomía colectiva– así como con el conjunto de “garantías secundarias” que lleve aparejado el derecho (v. gr. se hacen necesarios instrumentos de registro del tiempo de trabajo, también en los casos en que se realiza a través de NTIC; precisamente, tales tecnologías pueden facilitar dicho control en muchos casos, como permiten también –paradójicamente- potenciar las posibilidades de control empresarial sobre el trabajador).
Francia ha sido pionera en la regulación específica del derecho a la desconexión, mediante la Ley 2016-1088, de 8 de agosto de 2016, que ha introducido –que no “reconocido”– el “derecho a la desconexión” laboral, mediante un nuevo apartado 7 del art. L. 2242-8 del Code du Travail, donde se establece –tan solo como “deber de negociación” de la materia y sólo en empresas de cierto volumen de plantilla (más de cincuenta trabajadores)– que la negociación anual sobre igualdad profesional entre las mujeres y los hombres y la calidad de vida en el trabajo incluirá: “Las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de dispositivos digitales, a fin de asegurar el respeto del tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida personal y familiar”.
El modelo francés de regulación supone una “indefinición” legal del derecho -regulación típica de lo que podría denominarse legislación “aparente”, “propagandística” o “cosmética”– con remisión a la negociación colectiva, que será la que deba realmente asumir esta materia; o bien –en su defecto- al desarrollo de la materia mediante el ejercicio del poder unilateral de fijación de condiciones de trabajo de la empresa (que actuaría como fuente reguladora de cierre). A falta de acuerdo mediante la negociación colectiva, “el empleador, previa audiencia del comité de empresa o, en su defecto, de los delegados de personal, elaborará una política de actuación al respecto”; esta política empresarial –acompañada solo de un derecho de consulta a los representantes de los trabajadores– será entonces la que defina “las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y preverá, además, la puesta en marcha de acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección”. Por lo tanto, se reconduce la materia a la prevención primaria en relación al uso abusivo y problemático de tales dispositivos . Como ha tenido ocasión de señalar la doctrina francesa, la vacuidad del derecho legal es evidente, pues no conlleva una delimitación de contenidos (fijación del derecho) ni imposición de garantías (primarias y secundarias; no se establecen medidas concretas o sanciones para las empresas incumplidoras por lo que el valor práctico del derecho queda diluido, convertido más en un deseo que en una realidad ; salvo su reconducción a los incumplimientos relativos al tiempo de trabajo, e incluso incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales –pues los mismos deberían estar evaluados y planificados dentro de la actividad preventiva- .
Entendemos que el establecimiento legislativo de un mero “deber de negociación”, p. ej. de obligación de negociación del derecho a la desconexión, como ha sucedido en Francia, es una medida adecuada pero insuficiente. El ideal es la combinación de un suelo legal de protección mejorado con la intervención de la negociación colectiva. A veces olvidamos que las materias laborales –incluidas las relativas a la prevención de riesgos laborales– entran plenamente en el ámbito objetivo de contenidos de la negociación colectiva, y que los interlocutores sociales están legitimados para negociarlas sin necesidad de una llamada o remisión legal expresa para hacerlo.
El mero reconocimiento del derecho a la desconexión digital no es una garantía plena si no hay una verdadera voluntad empresarial que garantice más ampliamente el cumplimiento de las reglas de tiempo de trabajo preestablecidas. Luego el debate sobre la desconexión no puede, a su vez, desconectarse del respeto de los tiempos de descanso del trabajador y de la lucha contra los excesos y las prolongaciones indebidas de la jornada laboral establecida. Asimismo, las cláusulas convencionales deberían reforzar la función de control que los representantes de los trabajadores tienen legalmente atribuida en estas materias.
En España el primer convenio en prestar atención a este asunto ha sido el Convenio Colectivo del Grupo Axa (BOE n. 244, 10 de octubre de 2017), cuyo art. 14 regula –de manera un tanto etérea– el “derecho a la desconexión digital”. En la citada cláusula convencional se reconoce que “el lugar de la prestación laboral y el tiempo de trabajo, como típicos elementos configuradores del marco en el que se desempeña la actividad laboral, están diluyéndose en favor de una realidad más compleja en la que impera la conectividad permanente afectando, sin duda, al ámbito personal y familiar de los trabajadores y trabajadoras”; en base a ello, las partes firmantes del Convenio “coinciden en la necesidad de impulsar el derecho a la desconexión digital una vez finalizada la jornada laboral”; y consecuentemente, “salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales, AXA reconoce el derecho de los trabajadores a no responder a los mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo”. Si bien todo ello podría ya deducirse perfectamente del respeto estricto de la ordenación del tiempo de trabajo, no es menos cierto que la norma ayuda a proteger y garantizar los tiempos de descanso del trabajador en el caso de trabajos que permitirían la conectividad permanente. Este tipo de regulación convencional ya ha sido incorporado en los convenios colectivos de otras empresas como Ikea y Banco Santander . Ahora bien, el uso de conceptos jurídicos indeterminados –como la expresión “circunstancias excepcionales”- requerirían de una mayor precisión y –muy probablemente- sean fuente de conflictos jurídicos.

4. Es una necesidad imperiosa el tránsito hacia una nueva cultura del trabajo en entornos digitales (como son especialmente el teletrabajo y el teletrabajo móvil) basada en el cumplimiento de objetivos y la evitación de la monitorización continua del trabajador, donde fomente la comunicación y el feedback con los trabajadores, evitando la sensación de aislamiento del trabajador, diseñando una política de promoción y desarrollo de carrera profesional que incluya también al trabajador remoto (o al que presta servicios mediante nuevos dispositivos tecnológicos y de la comunicación). En dicho contexto, es prioritario el respeto al derecho a la desconexión (digital) para garantizar el descanso físico y mental, así como adecuando la carga de trabajo a realizar a las posibilidades y recursos del trabajador que emplea NTIC, así como respetando la jornada laboral mediante la restricción del contacto con el trabajador ya sea vía correo electrónico, u otros medios de mensajería instantánea o llamada telefónica fuera de la jornada laboral así como mayor claridad en las “expectativas de respuesta” .
La ausencia de una cultura preventiva sobre el uso adecuado de las NTIC permite la existencia de expectativas de disponibilidad y de respuesta inmediata por parte de los superiores jerárquicos y/o la sensación del “deber de contestar” fuera de la jornada laboral por parte de los trabajadores.
El mismo debate sobre el “derecho a la desconexión” encierra la falacia de pensar que, sin un reconocimiento normativo expreso, tal derecho no exista ya por aplicación de la normativa sobre tiempo de trabajo. Cuando la prestación se preste mediante NTIC, lo lógico es que se acuerden los períodos mínimos de interconexión, así como las fórmulas de control empresarial del cumplimiento horario, con medios que permitan, al mismo tiempo, la protección del derecho a la intimidad y a la vida privada de este tipo de trabajadores, así como también una política clara de límites a una tiranizante “disponibilidad permanente” (que no tiene fundamento jurídico alguno) .

Disponible en http://observatorioriesgospsicosociales.com/sites/default/files/publicac...